单独以土地使用权或地上房屋办理抵押物登记时,如何处理抵押关系?看到网络上很多资料,都是说我国一向采取“房随地走”或者“地随房走”的双向原则,甚至最高院在一份“解读”文字中也这么认为(http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=105424)。但我认为,“地随房走”是合理的,而“房随地走”则并非担保法的本意。
我的观点建立的基础是我国担保法一个很明确的原则——房地产的抵押,以办理抵押物登记为生效要件。
我们说抵押的“地随房走”是合理的,这是因为,房屋所有权登记的时候都附带有该房屋所占用土地的面积等土地基本情况的登记事项,在房管部门办理抵押物登记时,土地使用权的抵押很自然地体现在纸面上,符合抵押公示性原则。而且,现实中,土地之上有房屋时,正常的只会发生房屋所有权的转移而不会单独转移土地使用权,故一旦房屋办理的抵押物登记,整个房地产就一并设定了权利负担。
“房随地走”没道理,在目前土地和房屋的管理部门分立的情况下,在土地部门看不到该土地之上房屋的任何登记资料,因此,只办理了土地的抵押物登记是不能体现房屋抵押的公示性的。而且,我咨询过市国土资源局,他们对土地之上有房屋的情况,不予办理抵押物登记,都要求到房管部门去办理,这是实践活动排斥“房随地走”的例子。简单地说,“房随地走”将会抹煞公示性原则,破坏交易安全。
《担保法》第三十六条第一款规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”——确立的是“地随房走”原则。而第二款规定“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”——该款从来没有确立“房随地走”的所谓原则,因为多了“应当”二字,这两个字就说明,不是当然的随之抵押,而是设定了一个要去办理房屋抵押物登记的义务。
